中国同性恋权利与同性婚姻：无身份，何来权利？
无意讲什么是“进步”，谁代表“进步”；无意美化同志的爱情与性；只觉应直面生活的真实、复杂与多样。这次的运动因错而起，却也是一次直面主流的身份彰显，未必是坏事。
按：本文是旧文重发，原文为前年春天参加交大法学院夏令营递交的时事评论《无身份，何来权利？——略议中国同性恋权利与同性婚姻》，蹭一波最近的热点。现在也许不像当时那么激进，但尽管不再讲什么是“进步”，谁代表“进步”；也不美化同志的爱情与性；但仍觉得谁都应该直面生活的真实、复杂与多样。联想到高校性侵事件频发，其实是对保守性文化的反讽；若大家可坦然对性，性与权力的捆绑也许不再会这般紧密。这次的运动因错而起，却也是一次直面主流的身份彰显，官媒也有适当反应，因此从身份建构的意义上讲未必是坏事。
2016年4月13日，被媒体渲染成“中国同性婚姻维权第一案”的一起行政诉讼案件于长沙市芙蓉区人民法院正式宣判。法院认为民政局拒绝为一对同性恋者登记结婚并无不当，驳回了原告的诉讼请求。这份判决在当下法律体系内显然是合理的，即便有人援引宪法条文为原告张本，但在中国也缺乏宪法诉讼机制，不可能如美国最高法院做出石破天惊的同性婚姻合法判决。但“第一案”的效应与近年西方国家立法或司法纷纷赋予同性婚姻合法地位的事实也使得界展开了讨论：中国同性恋者的权利现状如何？该如何给予保障？中国离同性婚姻合法还有多远？
要回答这些问题，恐怕还是要从中国从古到今的实践说起。中国古代基本没有限制双方合意的同性恋或同性性行为的律条，虽在清代略有存在但也是鲜为执行的“死法”。即便到1949年后“流氓罪”也并未明确规定合意的同性恋或同性性行为构成犯罪，只是1997 年刑法修改前所适用的“类推”原则及“严打”等刑事政策使得公权力无孔不入地侵入公民生活甚至床笫之间，才使得同性恋及其他种种属于私德范围的行为被作为犯罪来处理。1997 年刑法修改时删除流氓罪实际并无太多争论，更遑论对同性恋权利的考量。如学者郭晓飞所言，所谓“中国同性恋非罪化”的语态只不过是一种“创造性误读”而已。
然而，古今中国社会对同性恋及同性性行为相对宽松的态度是否为中国同性恋权利或者同性婚姻制度提供了一个良好的土壤呢？西方社会历史上曾对同性恋苛以重刑，有学者（如李银河）认为相较之下中国对待同性恋问题的态度是较为先进的。但果真如此吗？种种迹象表明，当下中国对同性恋权利的承认及同性婚姻制度的构建要比西方难得多，因为法律对同性恋及其性行为实际持一种不闻不问的态度，连同性强奸、同性卖淫是否入罪每次都会有不小的争论，原因也许就在于：如果认为同性间的强奸应受惩罚，侵犯了受害者性的自主权利，那么同性之间合意的性行为是否应受到法律保护？如果认为同性卖淫有伤社会风化，那么社会是否应给予同性恋者一种无伤风化的性行为方式？于是，公权力在此处常常迟疑、退却了，这无疑与中国传统的家庭观念有关；同性恋者享有的是一种“被无视”的自由。这种剥夺感，与将其行为犯罪化殊途同归，甚至更让人窒息。于是我们才会理解为何同性恋群体会将流氓罪的废除创造性地解读为“同性恋非罪化”，因为至少这样可以让一种不被承认的身份得以凸显，一个被压制的群体得以发声。
我个人是支持同性婚姻及同性恋者权利实现的。但每次听到人们拿男同性恋妻子的痛苦来呼吁同性婚姻合法时，便不禁喟叹：这依旧是以异性恋人群的感受来论证制度的合理性。在当下无法赋予同性恋者同性婚姻权时，保障其能通过诚信手段（如形式婚姻或与异性恋者合意结婚）进入传统婚姻也许才是其平等权的实现。每次听到人们讨论同性恋的成因是先天抑或后天时，总会生疑：争论其是否天生有何意义？哪怕最后找到同性恋基因，只要观念不变，有人同样会认为它是一种遗传病基因。性倾向本身就受各种因素的影响，任何一种性倾向的合理性就在于它是个体之外的他人无权干涉的自主选择。当下中国要想在此领域实现宪法中“人权”的宣示，就应让同性恋者有畅通的渠道发表意见，以使这个被社会冷漠无视的群体完成身份的建构，与主流人群有效对话，到时同性恋者权利的实现与婚姻保障便可培育一定的社会共识了。毕竟，如罗马法，无身份，何来权利？
不过，主流人群也不必恐慌“同性婚姻”的时代会很快降临。如今同性婚姻不仅受到传统观念的压制，还有着后现代思潮带来的冲击。婚姻合法化在赋权的同时也意味着要接受国家的控制，不少同性恋者认为他们可以创造出婚姻之外独特的和谐生活形态；毕竟我们强调感情结合而非家庭传承的“伴侣婚姻”观念与一夫一妻制度在人类历史上存在的时间并非很长。所以，婚与不婚又如何呢？关键是让不同群体发声，让意见充分表达，注重理解与容让，我们的现代多元社会才能呈现出它应有的五彩斑斓之美。
*2016年春写作，参考了郭晓飞著《中国法视野下的同性恋》（知识产权出版社2007年5月版）
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